betway必威官网登陆:违约金和赔偿金有哪些异同

合同法是怎样对违约金标准进行规定的,在此小编将会为大家详细带来其中相关的知识进行解读,关于违约金的处理方式以及违约金的缴纳标准。

违约金具有补偿性特点,并兼有一定的惩罚性。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则,但以惩罚性为例外。那么违约金和赔偿金有哪些异同呢?请阅读下面的文章进行详细了解。

违约金和损害赔偿的性质是什么?违约金和损害赔偿的特点有哪些?针对这些问题,律师365小编为大家整理了有关违约金和损害赔偿的知识,请阅读下面的文章进行详细了解。

损害赔偿,除了在合同法中有规定,在侵权法中亦有规定。但是本文仅讨论,在违约情形下的损害赔偿。

违约金和赔偿损失并用的范畴界定

合同法对于违约金问题的主要规定如下:

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违约损害赔偿,是值违约方因不履行合同或者不完全履行合同义务而给对方造成损失,根据法律规定或者合同约定应当承担的损害赔偿的责任。《合同法》第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担…赔偿损失等违约责任。违约损害赔偿分为法定违约损害赔偿和约定违约损害赔偿。法定损害赔偿包括补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿,在合同法上,一般不予认可惩罚性损害赔偿,只认可补偿性损害赔偿,即赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。惩罚性损害赔偿即法院判决赔偿的数额超过实际损失的数额的赔偿。我国《消费者权益保护法》第55条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。”此处即是对惩罚性损害赔偿的规定。

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(1)如果合同当事人在合同中没有约定违约金的,违约金等于违约所造成的实际经济损失。

一、违约金和赔偿金的概念

违约金和损害赔偿

1、法定损害赔偿和约定损害赔偿的区别?

北京市第一中级人民法院 赵 蕾

合同法第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

(一)违约金

违约金的特点

我国《合同法》第114条第1款规定:“当事人…也可以约定因违约行为产生的损失赔偿额的计算方法。”即约定损害赔偿是在合同中预先约定当一方违约时,给对方造成损失赔偿额的计算方法即为约定损害赔偿。

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(2)合同法规定当事人可以对违约金进行约定。

违约金,是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的,在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点,并兼有一定的惩罚性。《合同法》第一百一十四条第二款:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民违约金,是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的,在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。法院或仲裁机构予以减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并做裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

违约金是指合同当事人在合同中约定的或法律直接规定的,在合同债务人不履行或不适当履行合同义务时,向对方当事人支付的一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金,未约定则不产生违约金责任。

法定损害赔偿:《合同法》113条:当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时,给对方造成损失的,赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。即法定损害赔偿是在当事人未就损害赔偿数额做出约定时对当事人损失的赔偿,赔偿的范围包括实际损失和可得利益损失。

违约金请求权与损害赔偿请求权各自独立,其中一个请求权发生效力时,并不排斥另一个请求权的效力。如果当事人约定的违约金是惩罚性违约金,债务人一旦违约,债权人不仅可要求债务人支付违约金,而且还可要求继续履行债务与赔偿损失。如果是补偿性违约金,在预期利益和可得利益范围内可以与赔偿损失并用。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

(二)赔偿金

违约金的性质

法定损害赔偿仅仅在没有约定损害赔偿,且没有约定违约金时才可以适用。

原告:邹蒙蒙。

《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”要正确适用该条,关键在于正确解释该条违约的性质。

赔偿金,即损害赔偿金,是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人造成损失时,按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则,但以惩罚性为例外。根据等价交换原则,任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此,一方违约后,必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时,我国《消费者权益保护法》第49条又有例外规定,经营者在有欺诈行为时,应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍来增加赔偿消费者的损失,该条是我国法律上唯一的惩罚性损害赔偿金。

违约金具有双重性质,即同时具有惩罚性和赔偿性的性质。一方面,根据我国合同法第114条第2款规定,"约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"从这条可以看出,主张违约金时,可以损失额作为要求增加或者减少的法定依据。由此可看出违约金主要体现为补偿性,其以补偿为首要的、基本的功能,但另一方面,合同法114条第3款规定:"当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。"这就说明在迟延履行而又有约定违约金场合,违约金与实际履行可以并存,此时有惩罚性违约金存在的空间,但这属于例外的情况。

2、约定损害赔偿和违约金的区别和联系?

被告:吴增欣、刘轩。

该条规定的违约金属于约定的违约金,而不是法定的违约金,没有争议。但该条规定的违约金性质上是属于赔偿性违约金,还是惩罚性违约金,亦或二者兼有,则没有形成一致意见。

二、违约金与赔偿金的关系

损害赔偿金的特点

违约金的规定见《合同法》第114条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额得违约金”。

第三人:北京链家房地产经纪有限公司、北京中融信融资担保有限公司。

大多数学者认为,该条款规定的违约金,在实质精神上是以赔偿违约金为原则的。理由是违约金与损失悬殊时可以请求人民法院或者仲裁机构予以增减,违约金是对损失额的预定。①

(一)违约金与赔偿金的联系

损害赔偿是指违约方因不履行合同义务而给对方造成损失,依法或根据合同规定应当承担损害赔偿责任。要对方承担损害赔偿的责任,以下四个条件缺一不可:

违约金的特点:第一:违约金一定是当事人约定的,当事人没有约定,则无法主张违约金。若一方当事人因违约方的违约行为遭受损失,则只能请求损害赔偿。若当事人亦没有约定损害赔偿金,则只能适用法定损害赔偿金。第二:违约金的适用并不需要一方遭受实际损失,只要一方出现合同约定的违约行为,且对该违约行为当事人约定了违约金,即可适用违约金。第三:我国《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于完成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加:约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”有学者认为这个条款确定了违约金补偿性的特点,即以弥补实际损失为目的。从这个意义上,笔者认为:只要当事人约定了违约金和适用的情形,一旦出现该情形,则守约方无需证明自己有损失即可要求对方承担违约金。而对方如果认为违约金过高或者低于实际损失,不符合公平原则,有权要求法院或者仲裁机构予以变更。在此处,应当由主张变更违约金一方承担举证责任,则主张违约金过高的一方要证明对方实际损失远远低于违约金数额,主张违约金低于实际损失的一方,承担证明实际损失高于违约金的责任。

2016年7月10日,邹蒙蒙与刘轩、吴增欣经链家公司居间介绍达成并签订北京市存量房屋买卖合同、补充协议,约定邹蒙蒙购买吴增欣、刘轩共有的涉诉房屋,房屋性质为商品房,已经设定抵押,抵押权人为北京银行,出卖人应于2016年8月31日前办理抵押注销手续;房屋成交价格为275万元。乙方于2016年7月10日前将第一笔定金8万元自行支付甲方;甲方应于2016年8月31日前向房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请,且甲方最迟应于2016年9月30日前办理完毕解除抵押登记手续;乙方于过户前5个工作日内将第一笔首付款146万元以理房通托管的方式支付甲方;甲方若出现下列情形之一,构成根本违约,乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同:……该房屋被查封或限制转让,导致乙方无法取得房屋所有权……甲方出现上述根本违约情形之一的,甲方应在违约行为发生之日起15日内,以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金。2016年7月10日,吴增欣、刘轩出具收据一张,确认收到邹蒙蒙支付的定金8万元。2016年7月14日,邹蒙蒙分别支付居间代理费60500元、保障服务费12375元。2016年9月28日,吴增欣、刘轩办理了涉诉房屋的北京银行抵押权解除手续,但并未告知邹蒙蒙,亦未告知链家公司。2016年9月29日,吴增欣、刘轩将涉诉房屋抵押给案外人吴振杰,并办理了抵押登记,担保金额为350万元。2016年9月22日,邹蒙蒙以房屋买卖合同纠纷为由将吴增欣、刘轩诉至法院,要求吴增欣、刘轩继续履行合同,办理房屋过户手续,并承担违约金。2016年11月法院第一次开庭审理,吴增欣、刘轩当庭表示,即使邹蒙蒙能给付全款,也不同意继续履行,因为房屋现在还有其他抵押。2016年12月19日,邹蒙蒙将诉讼请求变更为:要求判令解除北京市存量房屋买卖合同、买卖定金协议书、居间服务合同、补充协议、房屋交易保障服务合同,由吴增欣、刘轩承担违约金,赔偿房屋差价损失,返还邹蒙蒙定金及利息,吴增欣、刘轩赔偿邹蒙蒙中介费用,第三人链家公司向邹蒙蒙返还中介服务费,并由吴增欣、刘轩承担案件诉讼费、评估费。

有学者则解释为惩罚性违约金。理由是:第一,按照学界的一般理解,高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且,《合同法》仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整,对不是过分高于损失的违约金,法院和仲裁机构都应当予以支持。第二,《合同法》第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务,表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的,这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定,因此,只要当事人在合同中没有改变法律的规定,则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质,一旦发生迟延,违约金就具有惩罚性。第三,当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如,当事人在合同中约定,一旦一方违约,无论实际损失多大,违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则,这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证,违约方仍然应当承担违约金责任,只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。 第四,在当事人约定违约金以后,一方违约,但违约可能并没有给另一方造成损失,在此情况下,尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整,但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款,但违约方并没有要求调整数额,而自愿承担违约金责任,依照私法自治原则也是合法的。②

作为常见的违约责任方式,违约金和赔偿金具有不可分的联系。凡合同中约定了违约金的,一方违约时,另一方有权要求其支付违约金。当实际损失大于违约金数额时,另一方还有权要求违约方支付赔偿金补足其差额,违约金与赔偿金之和应等于守约方所受到的损失。它们可以在合同中约定,都是违反合同所应当承担的责任;承担违约金和赔偿金的主观要件都是违约方有过错,客观要件都是违约方有违约事实。

(1)违约行为;

约定损害赔偿和违约金的区别在于:1、约定方式不同。违约金是直接约定违约金数额,例如100万。约定损害赔偿是约定损害赔偿额度的计算方法,例如约定每逾期付款一天,向对方支付银行同期存款利息。

本案审理中,邹蒙蒙申涉诉房屋2016年12月16日的市场价进行评估。2017年6月30日,北京首佳房地产评估有限公司出具估价报告。估价结果为:确定估价对象在满足全部假设和限制条件下于价值时点2016年12月16日的估价结果为房地产总价354.51万元,楼面单价41609元/平方米。

有学者则认为违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性。理由是:违约金是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付。在我国民法中,违约金不仅是债的担保形式,而且是一种民事责任形式,民法通则和原经济合同法即是分别在“民事责任”章和“违反经济合同的责任”章中规定违约金的。我国合同法中的违约金首先是一种违约责任形式,这不仅有现行法的规定作为根据,而且还可以从实践中法定违约金的受到重视及违约金构成中过错要件的被强调得到证明。其次,违约金作为一种责任形式,并不影响其作为担保方式而存在,因其成立方式兼容法定和约定两种。而约定违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务,完全符合担保的构成要件。更重要的是,不论法定还是约定,违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。

(二)违约金与损害赔偿金的区别

(2)债权人受有损失;

相同在于:1、违约金不需要证明实际损失的存在和数额即可适用。约定损害赔偿金也不依赖实际损失的证明,直接适用计算方法。

北京市昌平区人民法院经审理认为:吴增欣、刘轩构成根本违约,邹蒙蒙有权要求吴增欣、刘轩赔偿违约金以及居间费、保障服务费等损失。故关于邹蒙蒙主张的要求吴增欣、刘轩支付邹蒙蒙违约金55万元的诉请,于法有据,法院予以支持;关于邹蒙蒙主张的要求吴增欣、刘轩赔偿中介费(居间费、保障服务费)共计72875元的诉讼请求,于法有据,法院予以支持。关于邹蒙蒙主张的要求吴增欣、刘轩赔偿中介费利息的诉讼请求,缺乏依据,法院不予支持。关于邹蒙蒙主张的房屋差价损失,因该损失系由买卖合同解除导致的可得利益损失,故吴增欣、刘轩应予赔偿。对于房屋差价数额,法院综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及评估结论等,酌情确定为40万元。关于吴增欣、刘轩辩称的违约金与差价损失不能同时主张的观点,缺乏依据,法院不予采信。

基于上述认识,法律关于违约金的规定属于任意性规范;违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质,而在原则上应以惩罚性为主、赔偿性为辅。③

1、定义不同

(3)违约行为与损失之间有因果关系;

联系之处在于:1、当事人有些时候约定的违约金会被认定为约定的损害赔偿。例如当事人明确约定违约金为预定的损害赔偿,对于这种违约金仍以实际损失的发生作为条件。

昌平区法院遂判决:一、解除邹蒙蒙与吴增欣、刘轩于2016年7月10日签定的北京市存量房屋买卖合同、买卖定金协议书和补充协议;二、吴增欣、刘轩于本判决生效后10日内返还邹蒙蒙定金8万元及利息347元;三、吴增欣、刘轩于本判决生效后10日内赔偿邹蒙蒙违约金55万元;四、吴增欣、刘轩于本判决生效后10日内赔偿邹蒙蒙房屋差价损失40万元;五、吴增欣、刘轩于本判决生效后10日内赔偿邹蒙蒙中介费72875元;六、驳回邹蒙蒙的其他诉讼请求。

律师认为,解释该条违约金的性质,应当以当事人订立违约金条款的主观目的上来判断,属于当事人意思自治的范畴。如果当事人约定了违约金的性质,那么,法官应根据当事人的约定来认定。问题在于当事人没有约定或者约定不明时,如何认定违约金的性质?参照合同法第61条规定,看当事人能否达成违约金性质的补充协议,如果达成补充协议,则根据当事人的补充协议来认定违约金的性质;不能达成补充协议,则采用体系解释的方法来确定当事人之间违约责任的性质;也可以根据当事人之间的交易习惯来确定违约金的性质。上述方法均已用尽,但仍不能确定当事人之间违约金的性质时如何处理,合同法第62条作为任意性法律规范,对此没作具体规定。在解释上应当解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性方称合理。但应认为赔偿性违约金为原则,惩罚性违约金为例外。④而不能解释为惩罚性为原则,赔偿性为例外。

违约金是由当事人约定的或法律直接规定的,在违约方不履行合同时偿付给对方的一定数额的货币。分为约定违金和法定违约金。如果当事人订立合同时对违约金的数额和支付条件有了约定,那么该违约金为约定违约金。法定违约金是由法律直接规定数额和支付条件的违约金。违约赔偿金是一方违约给另一方造成损失的赔偿额,该损失为直接经济损失,不包括合同履行后的可得利益。但在民事法律中赔偿金包括直接经济损失和间接经济损失。

(4)违约一方没有免责事由。

3、损害赔偿和违约金能否并用?

宣判后,吴增欣、刘轩不服一审判决,向北京市第一中级人民法院提起上诉称,上诉人按照补充协议的约定已经将涉诉房屋在约定期限内办理了提前还款和解抵押手续,然而被上诉人在此期限前已经向人民法院提起诉讼;上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同及补充协议中约定的违约金属于格式条款,且约定过高,一审法院判决的违约金过高应予以减免。被上诉人支付了定金8万元,却要求上诉人赔偿违约金55万元、房屋差价损失40万元、中介费损失72875元,违背法律原则性规定。

基于对该条违约金的不同观点,在适用该条时可能会出现不同的结果:

2、成立要件不同

损害赔偿金的性质

在这个问题上不同的学者有不同的观点,根据《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于完成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加:约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

北京市第一中级人民法院经审理认为,吴增欣、刘轩构成根本违约。吴增欣、刘轩需向邹蒙蒙支付的55万元违约金中已经包含了一部分实际损失的赔偿。在支持了55万元违约金后,仍不能弥补邹蒙蒙的实际损失,故二审法院综合考虑守约方的房屋差价损失情况、合同的履行利益及违约方订立合同时对损失的预见情况等,减去吴增欣、刘轩应支付的55万元违约金后,酌定吴增欣、刘轩赔偿邹蒙蒙其他损失20万元。遂判决:一、维持北京市昌平区人民法院京0114民初15616号民事判决第一项、第二项、第三项;二、撤销北京市昌平区人民法院京0114民初15616号民事判决第四项、第五项、第六项;三、吴增欣、刘轩于本判决生效后10日内赔偿邹蒙蒙其他损失20万元;四、驳回邹蒙蒙的其他诉讼请求。

将违约金的性质认定这赔偿性的,在适用该条时存在法律上问题。适用赔偿性违约金,在一方违反合同时,不问是否给相对方造成损失,违约方均须支付约定的违约金,违约方在支付违约金后不再赔偿对方损失。对此可以作具体分析:如果约定的违约金小于造成的实际损失,也就是说,在违约金以外仍有损失,则仍可以请求赔偿。在此情形下是违约金与损害赔偿并用。用损害赔偿制度就可以顺利解决违约金约定的不足,似乎没有必要适用该条中违约金数额增加的规定,即约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;反之,如果大于造成的损失,对超出损失部分的违约金似乎有适用该条的余地。即约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。

首先,违约金和违约赔偿金的成立都必须有违约行为的存在,但如果当事人在订立劳动合同时仅就某些具体的特定违约行为约定了违约金的,则以合同中约定的违约行为的存在作为支付违约金的条件,但违约赔偿金不论对什么样的违约行为都适用。其次,约定违约金的适用须有当事人对支付违约金的数额和条件的约定,否则,相对人不得要求违约方支付违约金。但是,违约赔偿金则不须有当事人的约定或法律的明确规定,只要当事人一方的违约行为给另一方造成了实际损失,就应当依法承担违约赔偿金。

损害赔偿金作为一种民事责任,它的突出特点表现在补偿性上,一般不具有惩罚性。损害赔偿金以违约行为造成对方财产损失的事实为基础,没有损害事实就谈不上损害赔偿,这是损害赔偿不同于违约金的根本所在。赔偿损失也有一定的限制,即损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失,即是法律上所说的合理预见规则。

对这个发条,不同的学者给予不同的观点。

本案的焦点问题之一是违约金的性质,是补偿性还是惩罚性?如果是补偿性,在判决支持了违约金的同时就考虑了违约方对守约方损失的赔偿,如果是惩罚性,则未考虑对损失的赔偿。本案的焦点问题之二在于违约金能否与损害赔偿并用。

把违约金认定为惩罚性的,在法律适用时也存在问题。惩罚性违约金是对债务人过错违约的惩罚,并非损害赔偿额的预定,债权人除请求违约金外,还可请求强制实际履行或损害赔偿。因此,在此情形下,违约金与损害赔偿没有必然的联系。没有适用合同法第114条第2款的前提,该条款适用的前提是违约金与损失之间存在法律上的关系,或者说二者在比较上显失公平。

3、性质不同

但也有少数例外情况,那就是以欺诈方式违约的情况下,欺诈违约行为的损害赔偿具有惩罚性就是例外情况。我国《合同法》第113条第2款规定:"经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。"《消费者权益保护法》第49条:"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。"这个规定只是损害赔偿的例外,并非损害赔偿的一般原则。

有学者认为:这是损害赔偿和违约金可以并存的证明。因为一旦违约金不足以支付实际损失,则当事人有权请求法院予以增加,增加的部分的性质即为损害赔偿金。

违约金和损害赔偿都是违约救济的方式,违约金具有损害赔偿所不具有的特点,其中最重要的特点在于:损害赔偿要求债权人计算出因违约而蒙受的损失范围并承担举证责任,违约金的约定能够避免计算和举证的困难,从而节省计算和举证上的花费。在具体适用上,违约金经常和损害赔偿密切联系在一起。

将违约金认定为上述二者兼有,在适用该条时没有问题。当约定的违约金低于造成的损失的情况下,违约金属于赔偿性质,不低于损失的部分,用损害赔偿制度解决,没有该条适用的余地;当违约金高于造成损失的情况下,违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能,违约金与损失相等部分,违约金应解释为赔偿性质,超过损失的部分,违约金被作为惩罚性质,当然有适用该条的余地。这种解释克服了将违约金只认定为赔偿性质的弊端,在逻辑上能自圆其说。

二者都具有赔偿性,但违约金还有惩罚性的特征。对此,劳动法律法规体现的不很明显,但民事法律却对此有明确规定,《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”违约金的支付要与违约所造成的损失相一致,如果约定的违约金过分高于或低于违约造成的损失的,当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少或增加,可见,违约金具有赔偿性。但是如果约定的违约金高于但并非过分高于违约造成的损失的,则当事人不得请求法院或仲裁机构予以减少,此时的违约金体现了一定的惩罚性。而且在就迟延履行约定了违约金的情况下,违约方支付违约金之后,还应当继续履行债务,此时的违约金也体现了一定的惩罚性。违约赔偿金是对相对人因违约方的违约行为所遭受损失的补偿,仅具有赔偿性,违约赔偿金的范围以违约所造成的实际损失为限,以完全赔偿为原则。但《合同法》第113条规定了赔偿时的合理预见规则:“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

总的来说,违约金、损害赔偿主要都是以补偿性为其基本功能,功能的基本重合性决定了二者原则上不能重叠适用。违约金与损害赔偿在补偿性上,都能使违约相对方得到全面的补偿,违约金或损害赔偿单独适用,违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护。

有学者认为:这是损害赔偿和违约金不可并存的证明,因为如果实际损失和违约金不符合,则当事人可以请求法院增加或者适当减少违约金,增加或者减少的数额的性质仍为违约金。

一、违约金与损害赔偿的性质

由此可见,只有约定的违约金过分高于造成的损失的情况下,才有适用该条的余地。

由上文可知,违约金和赔偿金都是违反合同所应当承担的责任;承担违约金和赔偿金的主观要件都是违约方有过错,客观要件都是违约方有违约事实。违约金和赔偿金在定义、成立要件、性质方面都不同。希望以上内容对您有所帮助。

笔者认为:违约金和损害赔偿是不可并用的。因为合同损失的赔偿原则是完全赔偿原则,即赔偿受害人的实际损失和可得利益损失,使受害人恢复到合同订立前的状态,或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。并且,完全赔偿原则也意味着当事人不能因为他方的违法行为获得本来不应或者不能够得到的利益。只要违约金和损害赔偿金的目的都是为了填平当事人的损失,在超出范围之外的部分予以减少或者不足部分予以增加,这一部分的性质不是损害赔偿金,而是根据实际损害确定的赔偿数额,是依据完全赔偿原则确定的数额。如果可以并用,则在当事人又约定违约金,又约定损害赔偿时,导致赔偿数额过高,不符合公平原则和完全赔偿原则。

违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。依梁慧星先生的见解,惩罚性违约金,即合同规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金,则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿。崔建远先生认为,对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准,其中惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金)的性质决定了受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定)的性质决定了受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。另外,在我国还有一类见解,对惩罚性的理解是将违约金的数额与违约造成损失的数额相比较,认为在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。但基于这种理解,人们会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。产生这种误解的原因是没有违约金的目的和区分设定违约行为发生后适用违约金的效果是补偿还是惩罚。

在适用该种情形下,法官如何认定违约金过分高于造成的损失,易言之,违约金超过损失多少,方能认定为过分高于,民法理论及立法例没有提供认定的标准,合同法也没有规定相应的标准,应当认为这是法官行使自由裁量权的领域。

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同样,根据笔者的观点:在当事人约定的损害赔偿金过高或者过低,虽然不能依据合同法114条予以变更,但是可以根据公平原则,完全赔偿原则,请求法院或者仲裁机构予以变更。或者依据合同法关于显示公平条款的规定,请求予以撤销或者变更。

笔者同意梁慧星先生对两种违约金的定义,但结合合同法的相关规定,有不同见解。补偿性违约金系双方预先估计的损害赔偿的总额,当实际损失发生时可以根据实际损失进行调整,跟损害赔偿有重合,不完全等同于实际损失,可以超过实际损失,二者并不矛盾。惩罚性违约金,即合同规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。从设立的功能来看,补偿性违约金的性质以补偿损失为主,惩罚性违约金以担保债务履行和惩治违约行为的功能为主,但从违约后的效果来看,补偿性违约金和惩罚性违约金均具备补偿损失的功能,在对违约金进行调整时,也均应以实际损失为基础,同时考虑设定违约金时当事人的意思自治因素,补偿性违约金以补偿为主,惩罚性违约金具备惩罚的功能。

问题的另一个方面是该条规定的予以减少,减少到什么程度方为适当,立法例及合同法同样没有提供标准。有学者试图提出一个标准,如即过高的违约金数额可减少到损失的2倍的额度。⑤律师则认为,该问题的解决属于法官自由裁量权的问题,由法官根据个案情况予以裁量,更能体现公平和诚实信用的要求。

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缔约过失责任与违约责任的比较

赔偿损失,又称损害赔偿,是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益,包括所受损失和可得利益。赔偿损失可分为约定赔偿损失和法定赔偿损失。赔偿损失的性质在于补偿性,即通过赔偿使受害人遭受的损失得到充分恢复。假如强调赔偿损失具有惩罚性,则应从惩罚有过错的行为出发,完全根据过错的程度来确定赔偿的额,这样反而不利于维护受害人的利益和体现公平正义的原则。法律另有规定的除外,如消费者权益保护法第四十九条,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条规定的情形。在一般情况下,赔偿损失的补偿性要求赔偿额与实际损害相符合,但并不一定绝对相等。赔偿损失以赔偿当事人遭受的全部损害为原则,既包括直接损失又包括间接损失,其目的就是要恢复到合同订立前的状态或者恢复到合同能够得到严格履行的状态。

与适用该条相关的另一个问题是请求减少违约金的法律根据是什么?对此有的学者认为其根据是合同的变更。⑥基于这种观点,其请求权的根据则是合同法第54条,即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下,受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种观点不妥当。理由是:第一,重大误解,根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第71条规定,行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。由此可知,误解的内容不包括违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任,只有在违约后才能承担,将违约金视为赔偿性的,在承担前只是赔偿额的预定,而不是损失,只有在承担后方能称为损失。因此,违约金减少请求权不符合重大误解的构成要件,不能根据重大误解请求减少违约金。第二,显失公平主要是给消费者用的,作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的,因此,当事人一般也不能根据显失公平来要求减少违约金。第三,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下,受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。适用该规定的主体要件是受损害方,即受到实际损害的当事人,如前所述,违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方,违约方在主张减少违约金时,通常并没有支付约定的违约金,在此情形下,违约方谈不上是受损害方,真正的受害方可能是守约方。因此,违约方根据该规定主张减少违约金不成立。因此,律师认为,当事人主张减少违约金的根据不是合同变更制度,而是合同法第114条第2款。当事人只有根据该条的规定主张减少违约金,才能证明其合法性和正当性。

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二、违约金与损害赔偿的区别

附带说明适用该条的一个程序性问题,即当事人在诉讼或者仲裁程中如何主张减少违约金。主要分二种情况:当一方起诉或申请仲裁定时,主张减少违约金的一方是用抗辩的方式,还是反诉或者反申请的方式达到减少违约金的目的。实践中比较混乱,有的法院或仲裁庭认为抗辩就可减少,有的则认为必反诉或反申请方能减少。律师认为减少违约金作为一种与违约金请求权有直接联系的独立的请求权,目的是为了抵销、动摇或者并吞原告或者申请人的违约金请求权,完全符合民事诉讼法第126条和仲裁法第27条规定的反诉和反请求的规定。因此,律师认为当事人主张减少违约金应当采用反诉或者反申请的方式;当一方不主张违约金请求权时,另一方能否独立主张违约金减少请求权。律师认为减少违约金请求权作为一种独立的请求权,即使当事人一方不主张违约金请求权,相对方也可以独立主张减少违约金。

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首先,从目的上看,违约金可以是补偿性的,也可以是惩罚性的,担保合同的履行,对违约当事人实行制裁。而赔偿损失一般而言仅具备补偿性,不具备惩罚性。其次,二者确定依据不同。违约金由双方当事人在缔约时确定,是预先确定的,而损害赔偿虽然可以用具体金额或计算方法来表示,但最终确定数额是在违约发生后依据实际损失计算出来。再次,违约金的支付不以实际损害的发生为前提,只要有违约的事实存在,不管是否发生损害都应当支付。而赔偿损失条款的生效则应当以实际发生的损害为前提,没有实际损失是不能适用约定赔偿损失条款的。最后,举证责任不同。守约方主张支付违约金的,不需要证明违约方给其造成的损失,违约方认为损失过高的应承担举证责任,而请求损害赔偿需证明因违约产生的损失。

三、违约金与赔偿金二者能否同时适用

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违约金能否与赔偿损失一并适用,合同法虽然没有明确规定,但根据合同法第一百零七条之规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。可见,赔偿损失是承担违约责任的一种方式,只要合同一方实施了违约行为,守约方就有权要求对方赔偿损失。合同法第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见,损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失,而非仅限于违约金的数额。根据合同法第一百一十四条之规定,违约金系对损害赔偿总额的预定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。根据合同法的上述规定,违约金是以实际损失为基础,违约金不足以弥补实际损失的,对方可以请求赔偿损失,二者并不矛盾。因此,我国合同法并未否定违约金与赔偿损失并用,违约金请求权和损害赔偿请求权是两个独立的请求权。违约金请求权是以违约行为和双方约定违约金为要件,损害赔偿请求权是以违约行为和损失为要件。

违约金的法律规定

1.补偿性违约金与损害赔偿的并用

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德国民法典第340条第2款对二者选择了相互折抵的模式,债权人可以同时主张或先后主张违约金请求权与相应的损害赔偿请求权,但债务人的全部责任根据约定的违约金高于或低于实际损害具体而定,如违约金高于实际损害的,以违约金为限,在违约金低于实际损害时,以损害赔偿金为限。也就是说,在债权人首先只要求损害赔偿的情况下,并不妨碍其请求超出所主张的损害部分的违约金;反过来,如果债权人首先只要求支付违约金的,也不妨碍事后就其他损害主张赔偿。德国民法典采取了限制违约金的态度,其第340条第2款,第341条第2款规定了违约金同时也是最低损害赔偿额,一旦债权人选择违约金请求权,该违约金即作为最低损害赔偿额折抵损害赔偿请求权。也就是说,违约金与损害赔偿金指向的是同一利益,须将违约金折算入损害赔偿金,损害赔偿请求权自此消灭,此时,债权人得按照违约金数额抽象计算最低损害,其作用类似于损害赔偿总额的预定,但其本身并非损害赔偿总额的预定,只是被用作损害赔偿请求权的最低数额,其目的在于阻止债权人同时要求全部数额的损害赔偿以及违约金,因此从债务人义务违反行为中得利。正如有学者所认为的,若违约金无损害赔偿功能,则可能使债权人获得双重补偿,对于债务人过苛。

笔者同意德国立法的观点,将违约金作为最低赔偿额折抵损害赔偿,如果违约金的数额明显低于非违约方遭受的损害,则非违约方可在请求支付违约金的同时,另外要求赔偿损失。违约金与损害赔偿金之和在预期利益和可得利益范围内可同时予以支持。

本案就是这种情况,双方当事人设定的违约金的性质为补偿性,一审法院在全额支持了违约金后,又支持了原告的房屋差价损失、中介费损失、定金利息。在确定房屋差价损失时,一审法院考虑因素为合同履行情况、当事人过错程度以及评估结论,其中合同履行情况、当事人过错情况,并非赔偿损失应考虑的因素,是酌减违约金应考虑的因素,但本案不涉及酌减违约金的问题。一审法院在确定赔偿额考虑的因素中没有违约金数额,忽略了违约金的功能,使得一方得到了双重赔偿,显属不当。房屋差价是守约方的履行利益,在赔偿损失的范畴内,但由于违约金亦具备补偿的性质,违约金的支付已经对损失进行了补偿,在赔偿损失时应当予以扣除。中介费损失、定金利息系守约方履行合同应支付的成本,不应作为损失进行赔偿,但由于上诉人即违约方未针对定金利息进行上诉,故一审法院未予以纠正。

2.惩罚性违约金与损害赔偿的并用

从契约自由出发,当事人可以约定违约金不作为最低赔偿额计入损害赔偿,此时违约金具备惩罚功能。有观点认为,对于惩罚性违约金而言,由于其数额一般要高于实际的损害,所以在支付了此种违约金后,在一般情况下,非违约方不应当继续要求损害赔偿。对此笔者持不同观点。前述违约金请求权与损害赔偿请求权相互独立,惩罚性违约金是对一方当事人违约行为进行惩罚从而确保合同得以履行的违约金,与违约有无造成损失并无直接联系,违约行为没有造成损失,债权人仍得请求债务人支付违约金;如果违约行为使债权人遭受损失,债权人在要求债务人支付违约金以外还可要求债务人赔偿损失。

值得注意的是,虽然惩罚性违约金在设定时与损失无关联,但违约行为发生后,当事人可以依据法律、司法解释要求法院予以酌减。违约金酌减规则的目的在于保护债务人,属于强制性条款,当事人不能依照约定予以改变。但当事人未申请法院酌减的,其从理论上可以与损害赔偿一并适用,法院不应予以折抵。

一审:京0114民初15616号 二审:京01民终179号

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